【裁判要旨】
毒品犯罪的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不得按纯度折算，但行为人出于掩饰、隐瞒或者便于吸食的目的临时改变毒品形态，导致毒品重量增加，毒品犯罪的数量应根据主客观相一致原则进行认定。行为人主观上无贩卖更多毒品的故意，客观上也没有增加现存和流通的毒品数量，不宜以改变后增加的重量认定毒品犯罪数量，以避免罪刑失衡。改变前的毒品数量无法查实的，可以根据查实的毒品交易的价格、毒品的实际含量，结合本地区同类毒品常规成分含量、价格，根据罪责刑相适应原则，认定毒品犯罪的数量。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
【案件索引】
一审：广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初592号（2020年9月16日）
二审：广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03刑终2279号（2020年12月14日）
【基本案情】
广东省深圳市宝安区人民检察院指控：被告人韦某犯贩卖毒品罪。被告人韦某及其辩护人对指控事实无异议，提出涉案毒品是液体，毒品成分含量低，社会危害性不大，量刑时应考虑罪责刑相适应原则。
法院经审理查明：陈某杰是吸毒人员，其在酒吧购买毒品“开心水”时，认识兜售“开心水”的韦某。韦某告知陈某杰如需购买“开心水”可电话联系。2019年9月6日，陈某杰向公安机关举报韦某贩卖毒品，在公安机关安排下，陈某杰电话联系韦某，以900元价格购买“开心水”元一瓶，双方约好在深圳市宝安区沙井街道南环路路易酒吧门口交易。9月7日0时48分许，韦某、陈某杰来到约定的交易地点，韦某现场收取了陈某杰毒资900元，并告知陈某杰其已将用可乐瓶包装的“开心水”提前放在酒吧门口不远处的草坪，陈某杰在韦某指引下，在草坪上发现一瓶可乐，遂捡起该可乐瓶包装的“开心水”。交易完成后，民警立即控制韦某，从韦某处缴获毒资900元（已发还）和一部黑色VIVO手机，从陈某杰处缴获可乐瓶包装的“开心水”一瓶。经称重、鉴定，缴获“开心水”净重219克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA），含量为1.03mg/mL（1.01mg/g）。
【裁判结果】
广东省深圳市宝安区人民法院于2020年9月16日作出（2020）粤0306刑初592号刑事判决：一、被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5000元。二、扣押在案的作案工具手机1部、缴获的毒品依法予以没收。
宣判后，被告人韦某不服，提出上诉。广东省深圳市中级人民法院于2020年12月14日作出（2020）粤03刑终2279号刑事判决：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初592号刑事判决第一项中对上诉人韦某的定罪部分及第二项。二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初592号刑事判决第一项中对上诉人韦某的量刑部分。三、上诉人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人韦某贩卖毒品二亚甲基双氧安非他明，毒品数量少，其行为应构成贩卖毒品罪。韦某贩卖毒品前将毒品溶于购买的可乐中吗啡价格，临时改变了毒品常规形态导致毒品重量增加，但其出售的毒品价格并无变化，毒品交易的对象和传播的范围亦未扩大。韦某主观上无追求更多毒品数量的罪过，客观上也没有增加现存和流通的毒品数量，可不以查获的含毒品成分的可乐液体重量认定毒品犯罪的数量。一审以查获的含毒品成分的可乐液体重量219克认定为韦某贩卖毒品的数量，导致罪刑严重失衡，二审予以纠正。二审综合考虑涉案毒品交易的价格、查获毒品的实际毒品含量、该类毒品的常见含量等因素，根据罪责刑相适应的原则，认定韦某是贩卖少量毒品。韦某如实供述了主要罪行，依法从轻处罚，但其仍有推脱罪责的情况，认罪不彻底，从轻幅度从严掌握。韦某公然对外兜售毒品，主观恶性及人身危险性大，将毒品融入可乐贩卖，贩毒更为隐蔽，社会危害性大，在量刑时酌情考虑。
【案例注解】
被告人将毒品溶于可乐液体，毒品与可乐融为一体不可分离，从毒品的最终形态而言，含毒品成分的可乐液体就是本案查获的毒品。《刑法》规定，毒品犯罪的数量以查证属实的毒品数量为准，不以毒品纯度折算。涉案毒品净重达219克，达到了司法解释规定的毒品数量大标准，一审法院据此确定适用法定幅度刑，判处被告人有期徒刑十五年，形式上是符合《刑法》规定。但二审法院未以含毒品成分的可乐液体重量认定毒品犯罪的数量，也未按毒品纯度折算毒品犯罪的数量，仅认定被告人属贩卖少量毒品，从而在法定刑有期徒刑三年以下量刑。本案争议焦点在于是否以查获的含毒品成分的可乐液体重量认定毒品犯罪的数量。对此评析如下：
一、不以含毒品成分的液体重量认定毒品犯罪的数量具有依据
《刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品犯罪的数量以查证属实的毒品数量认定，不以毒品纯度折算。毒品犯罪的数量不以纯度折算，意味着我国刑法中的毒品就是指含毒品成分的物质，也就是说，毒品由毒品成分与其他物质如辅料、杂质组成，二者融为一体，物理上难以分离，辅料、杂质等其他物质也属于毒品组成部分，并被计入毒品数量范围。以毒品数量为核心建立的刑罚体系，标准清晰、操作性强，有力打击了毒品犯罪行为，但不考虑毒品的形态、含量，把不同毒品含量的物质总量作为毒品总量，进而作为量刑的数量依据，也会造成危害性不同的罪犯而量刑相同或者危害性大者轻判，危害性小者重判的不公正后果。对此历来存在争议。最高人民法院通过司法解释及相关会议纪要也对此进行了一定修正。
2015年《最高人民法院关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉纪要》）虽然进一步明确了根据查证的毒品数量确定适用的法定刑幅度，但同时强调司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。上述司法解释及会议纪要明确了不以查获的毒品数量认定毒品犯罪的数量的情形，甚至可以毒品纯度折算毒品数量。2007年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及《武汉纪要》中均提及毒品纯度在法定刑幅度内可以作为调节量刑的情节。例如，经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处死刑；毒品纯度明显低于正常纯度，量刑时可以酌情考虑。当毒品成分的含量低到不具备毒品价值时，毒品纯度可能成为出罪的理由。《最高人民法院关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》指出，经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0.01%，含量极低，从技术和成本看，基本不可能用于提取吗啡，因而不构成犯罪。可见，我国司法实践中，不仅存在以毒品纯度折算毒品犯罪数量、为隐蔽运输改变毒品常规形态不以查获毒品数量认定毒品犯罪数量的情形，还存在因毒品纯度低而不构成犯罪的情形，不以查获的毒品数量认定毒品犯罪的数量具有相应的依据。本案毒品不属于具有药用价值的精神药品、麻醉药品，其依据可从《武汉纪要》中寻求。
二、不以含毒品成分的液体重量作为毒品犯罪数量的认定原则及路径
（一）罪刑相当是出发点和落脚点
从刑法分则的规定来看，虽然毒品犯罪的数量是决定刑罚轻重的重要情节，但不能由此认为数量是量刑的唯一标准。因为对任何犯罪的量刑，都要在分则具体规定的幅度内，同时运用总则相关规定来确定。解释分则时，要以刑法总则规定的原则为指导。罪责刑相适应是刑法总则规定的原则。刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，以实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。最高人民法院相关司法解释、会议纪要对毒品犯罪数量的认定及毒品纯度与量刑关系所作出的特殊规定，本质上是罪刑相当的刑法原则要求。最高人民法院法官在解释为何规定医用价值的精神药品、麻醉用品用于毒品犯罪的，毒品犯罪的数量按照毒品成分的含量予以认定时，提到的主要原因有四：一是药品中水分、淀粉、糖分、色素等成分占有相当大的比重，毒品成分含量较低，根据药品总重量认定毒品数量，难以体现罚当其罪。二是不同厂家生产的药品毒品成分不同，根据总重量认定毒品数量，影响量刑平衡。三是可操作性强。四是已有先例。上述因素中既有个案的量刑正当性、类案的量刑平衡等，也有先例及认定可行性，但究其核心因素还是罪刑相适应、罚当其罪。《武汉纪要》为何规定为掩饰运输而临时改变毒品常规形态可不以查获的毒品数量认定毒品犯罪的数量，未见有公开的阐述理由，但《武汉纪要》将该情形与司法解释规定以毒品纯度折算毒品犯罪数量的情形并列，其内在的逻辑应是相同的，出发点和落脚点都应该是避免罪刑失当。当个案根据查证的毒品重量确定相应的法定刑幅度，如果罪刑严重失衡，就应当考虑是否属于司法解释和会议纪要所规定的不以查获的毒品数量认定毒品犯罪的数量的情形。
（二）主客观相一致是认定罪刑相当的路径
毒品犯罪的量刑是否罪刑相当，不是凭感觉、讲感受，也不是机械适用司法解释及会议纪要就可以得出。罪刑均衡中的罪是指责任，即刑罚必须与行为人的责任相均衡。毒品犯罪主要是根据毒品种类和数量构建起的量刑体系，毒品的数量体现了其社会危险性，根据主客观相一致的原则，行为人需对毒品社会危害性具有相应的故意罪过。行为人临时改变毒品形态导致数量增加，客观导致了数量的增加，但是否以该数量作为毒品犯罪的数量予以认定，应在主客观相一致的原则下，综合考虑行为人的主观故意和行为的社会危害性。
一种是行为人为了增加毒品贩毒的数量。行为人为此改变毒品常规形态甚至大量掺假，增加毒品的数量，求得更多的非法利益，显然其对改变常规形态后的毒品数量具有罪过，无论改变常规形态后的毒品含量多寡，均应当以查获的数量认定毒品犯罪的数量。这一点也能在司法实践中得到支持和印证，例如误将假毒品当作真毒品实行毒品犯罪的，是以毒品犯罪的未遂论。对于假毒品具有罪过尚需承担罪责，何况仅是毒品成分含量较低的真毒品。
另一种是改变毒品常规形态导致数量增加仅是为了掩饰毒品犯罪。从实际的情况看，改变常规形态后的毒品，毒品成分的绝对数量没有变化，毒品的重量却是整体增加，客观上是可能增加了社会现存和流通的整体毒品数量，扩大了毒品危害性和传播范围。正常理性的行为人对此应当有所认识，即便行为人不以增加数量进行毒品犯罪为目的，也能推定其对增加后的毒品重量具有罪过。事实上改变常规形态的毒品，其成分含量可能跟常规形态的毒品含量相当甚至更高，并非一律降低。曾有被告人将可卡因吸附于薄面纸上，可卡因与薄绵纸技术上不可分，薄绵纸有掩饰的目的，但审理法院按照查证的数量认定毒品犯罪的数量并据此量刑，原因在于即使将薄绵纸作为毒品的杂质考虑在内，可卡因的含量仍高达75.4g/100g，比一般可卡因的毒品含量还要高。如果不按查获的毒品数量认定毒品犯罪的数量，个案之间的量刑就会失去平衡，同样违反了罪刑相当的刑法总则规定。因此，为掩饰毒品犯罪改变毒品常规形态并不等同于不按查获的毒品重量认定毒品犯罪数量。正确适用《武汉纪要》关于为掩饰运输而改变毒品常规形态不以查获的毒品重量认定毒品犯罪数量的规定，应当从毒品的客观社会危害性进行把握，以是否导致社会现存和流通的毒品增多和社会危害性变大为实质判断标准。
改变常规形态的毒品，如果毒品成分含量与常规形态的毒品成分含量相当，或者虽然毒品成分含量下降，但不影响每次吸食的效果，客观上就增加了吸食的次数。数量增加意味着社会现存和流通毒品增多，社会危害性加大。由于行为人对数量的增加具有认识，在此情况下，行为人对增加的数量具有罪过，应当按照改变后的毒品重量认定毒品犯罪数量。改变常规形态的毒品成分的含量极低，虽然客观上毒品数量增多，但可供吸食的次数基本没有变化，无法进一步扩散及传播，同时，行为人没有改变毒品犯罪的数量和价格，可认定行为人对增加的数量没有罪过，从而适用《武汉纪要》的规定，不按查证的毒品重量认定毒品犯罪的数量。
综合上述分析可知，不以查获的毒品重量认定毒品犯罪数量的条件十分严格，行为人对改变毒品常规形态增加的重量具有罪过或者客观上导致社会现存和流通的毒品增加，均应按照增加后的重量认定毒品犯罪数量。只有行为人主观目的仅是掩饰毒品犯罪，客观上没有增加毒品现存和流通的数量，才能不以改变后的毒品重量认定毒品犯罪的数量。
回到本案，首先，涉案毒品从形态上讲是含毒品成分的可乐液体，经成分及含量鉴定，可乐中含有二亚甲基双氧安非他明。该毒品成分常见于MDMA片剂（俗称“摇头丸”）。可乐中含有的二亚甲基双氧安非他明含量仅为1.01mg/g（按纯度折算后二亚甲基双氧安非他明数量为0.221克），远低于常规摇头丸、“开心水”的二亚甲基双氧安非他明的含量，按可乐中毒品成分的纯度计算，二亚甲基双氧安非他明的数量与一片常规摇头丸所含的数量相当。证人证言、被告人供述证实涉案毒品是往可乐中加入“开心水”或者MDMA片剂溶合而成，属于临时改变了毒品的常规形态，数量由此而增加。被告人临时将毒品加入可乐中，毒品变成含毒品成分的可乐液体，客观上毒品数量大幅增加。但将“开心水”或者摇头丸溶于各类饮料是该类毒品常见的吸食方式，同时也能起到掩饰毒品犯罪及吸食毒品的作用，毒品交易双方均不会将饮料视为毒品交易的对象。其次，被告人临时改变毒品的常规但并未改变毒品交易价格、毒品交易对象、毒品交易数量。最后，涉案毒品重量虽然增多，但整体毒效未发生的变化，可供吸食的次数也没有变化。可见，韦某主观上无追求更多毒品数量的目的。韦某客观上加入饮料是该类毒品吸食方式的要求，未扩大毒品的危害范围，属于为了掩饰携带、贩卖毒品及吸食而将毒品二亚甲基双氧安非他明溶到了可乐液体中，符合《武汉纪要》规定，不以查获的毒品重量认定毒品犯罪数量的情形，可不以查获的含毒品成分的可乐液体认定毒品犯罪的数量。
三、毒品犯罪数量的具体认定
《武汉纪要》规定为掩饰运输而临时改变毒品常规形态，可以不按照查获的毒品数量认定毒品犯罪的数量，但未规定可以按照毒品纯度折算毒品犯罪的数量。一般理解是可以按照改变前的毒品数量认定犯罪的数量，但实际情况是改变常规形态的毒品与添加的物质已经不可分离，改变形态前的毒品数量也无法查实，此时就面临如何认定毒品犯罪数量的问题。
对此可以参照《武汉纪要》对未查获实物时毒品犯罪数量的认定方法。根据《武汉纪要》规定，对于未查获实物的麻古、摇头丸等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。即根据查明的毒品粒数的前提事实，结合该类毒品的同地区同类毒品的平均重量，得出毒品犯罪的数量。该规定提出一个毒品数量认定规则，就是涉及麻古、摇头丸等混合型毒品时，毒品犯罪的数量可以在部分毒品事实清楚的基础上结合同地区、同类毒品的一般情形予以认定。本案的具体情形虽然有所不同，但具备了适用该毒品数量的认定规则的空间和条件。首先，经鉴定可乐所含成分与摇头丸毒品成分相同，在毒品种类上属于混合型毒品；其次，通过称量得出的可乐液体重量及鉴定得出的毒品成分含量数值可计算出毒品成分的绝对数量，该绝对数量是按纯度折算的数量，虽然不得认定为毒品犯罪的数量，但可以作为认定毒品犯罪数量的前提事实；最后，同类地区的摇头丸纯度具有一定平均值，根据毒品纯度的平均值，可以反向推导出含有相同毒品成分重量的摇头丸的重量，该重量可以认定为毒品犯罪的数量。
二审法院综合查获可乐液体中二亚甲基双氧安非他明的实际含量、交易价格吗啡价格，参考同地区摇头丸、“开心水”中二亚甲基双氧安非他明的含量情况、价格，以及司法解释关于贩卖二亚甲基双氧安非他明毒品不满20克的属于《刑法》第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”的规定，认定韦某属贩卖少量的毒品并据此适用相应的法定刑幅度处罚。
END
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